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Le contrat nouvelle embauche est véritablement le contrat nouvelles embûches

Le 28 avril dernier, le Conseil des prud’hommes de Longjumeau (Essonne) a déclaré le contrat nouvelle embauche (CNE)[2] qui avait été signé le 1er janvier 2006 entre Mlle Linda De Wee et un mandataire judiciaire, sans effets juridiques, parce que la période d’essai de deux ans qui le caractérise et le fait de pouvoir rompre ce contrat à n’importe quel moment et sans motif à l’intérieur de cette période de deux ans, auraient été adoptés par la France en totale contradiction avec les articles 2 b) et 4 de la Convention C158 de l’Organisation internationale du travail. Nous voudrions ici apporter quelques éclairages sur cette analyse, et en démontrer l’inexactitude.

La Convention C158 OIT a pour objet la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur. Elle a été adoptée le 22 juin 1982, est entrée en vigueur le 23 novembre 1985 et a été ratifiée par la France le 16 mars 1989[3].

L’article 2 de la Convention prévoit ceci : « La convention s’applique à toutes les branches d’activité économique et à tous les travailleurs salariés. Un membre pourra exclure du champ d’application de l’ensemble ou de certaines des dispositions de la présente convention les catégories suivantes de travailleurs salariés » :

(...) et en son point b)

« b) les travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».

L’article 4 de la même convention ajoute : « Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service ».

Revenons, en quelques lignes, sur le profil du CNE. Le contrat nouvelle embauche s’adresse aux entreprises du secteur privé qui comptent au plus 20 salariés. Il s’agit d’un CDI auquel sont attachés tous les droits liés au contrat à durée indéterminée défini par la Code du travail[4]. Pour être valable, le CNE doit être obligatoirement écrit ; ce contrat peut être conclu en France depuis le 4 août 2005.

Le CNE obéit toutefois à des modalités de rupture particulières durant les deux premières années qui suivent sa conclusion. Pour compenser la précarité bisannuelle de ce contrat atypique, le gouvernement[5] a prévu un revenu de remplacement, une aide au retour à l’emploi[6] et d’autres mesures d’accompagnement pour le salarié[7]. En cas de rupture du CNE à l’initiative de l’employeur, au cours des deux premières années, il ne peut être conclu de nouveau CNE entre le même employeur et le même salarié avant que ne soit écoulé un délai de trois mois à compter du jour de la rupture du précédent contrat.

Très rapidement, les médias, les pouvoirs publics et même la presse spécialisée ont jeté le trouble dans la terminologie utilisée par l’ordonnance n° 2005-893. A aucun moment, l’ordonnance n’utilise le mot « licenciement » lorsqu’elle aborde la rupture du contrat nouvelles embauches pendant la période d’essai. Mieux encore, l’article 2 alinéa 2 de ladite ordonnance exclut spécifiquement les dispositions du Code du travail liées au licenciement pour motif personnel et pour motif économique pendant la période d’essai de 2 ans.

Ce qui a peut être créé l’équivoque dans l’esprit des commentateurs est la référence indirecte à la procédure du licenciement. En effet, l’article 2, points 1° et 2°, indique : « La rupture est notifiée par lettre recommandée[8] avec demande d’avis de réception » et « lorsque l’employeur est à l’initiative de la rupture et sauf faute grave ou force majeure, la présentation de la lettre recommandée fait courir, dès lors que le salarié est présent depuis au moins un mois dans l’entreprise, un préavis. La durée de celui-ci est fixée à deux semaines, dans le cas d’un contrat conclu depuis moins de six mois à la date de la présentation de la lettre recommandée, et à un mois dans le cas d’un contrat conclu depuis au moins six mois ».

En dehors de ces deux points, rien ne laisse penser que la rupture prévue par l’ordonnance du 2 août 2005 puisse être considérée comme un licenciement.

Quant à la période d’essai, elle n’est malheureusement pas véritablement réglementée par le Code du travail, mais il en reconnaît la licéité. En effet, les parties peuvent se mettre d’accord sur l’exécution d’une période d’essai avant de s’engager l’une envers l’autre de manière ferme et définitive. N’étant ni réglementée, ni obligatoire, à l’exception des CDD et de certains contrats atypiques, il appartient à celui qui se prévaut de cette période d’essai d’en prouver l’existence. C’est à ce niveau que peuvent se poser un certain nombre de problèmes, car les règles diffèrent selon qu’il s’agit d’un CDD ou d’un CDI.

Le CDI est normalement conclu à titre définitif, ce qui explique la règle posée précédemment voulant que la période d’essai ne se présume pas et que celui qui s’en prévaut doive en prouver l’existence. Il en résulte que la période d’essai, dans le cadre du CDI, ne peut résulter que du contrat ou de la convention collective applicable. En revanche, elle ne peut résulter de l’usage[9].

La durée de la période d’essai est en principe libre, et vise à apprécier les compétences du salarié. Cette durée doit toutefois correspondre à la finalité de l’essai et ne pas être abusive. C’est en cela que l’ordonnance déroge à la règle prétorienne.

Cependant, le législateur a défini dans un certain nombre de cas une durée fixe ou maximale aux périodes d’essai. Ainsi, la période d’essai d’un contrat emploi-jeune[10] est d’un mois renouvelable une fois [11] ; celle des travailleurs à temps partiel ne peut avoir une durée calendaire supérieure à celle des salariés à temps complet[12].

Rappelons ici que pour les CDD, la période d’essai ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine dans la limite de deux semaines maximum si sa durée est inférieure ou égale à six mois, et d’un mois dans les autres cas[13]. Si le CDD ne comporte pas de terme précis, elle est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

Pendant la période d’essai, le droit commun du licenciement est écarté. Classiquement, le salarié comme l’employeur peuvent prendre l’initiative de la rupture, et ceci sans motivation et sans indemnités[14].

Avant l’adoption de l’ordonnance n°2005-893, cette liberté de principe comportait déjà quelques atténuations. Ainsi, la décision de rompre doit toujours être portée à la connaissance du salarié avant l’expiration de la période d’essai. Il faut de plus garder à l’esprit qu’avant le texte sur le CNE, l’abus de droit pouvait être caractérisé, quand par exemple la période d’essai était détournée de sa finalité, ou si le salarié avait été embauché tout en sachant qu’on romprait le contrat avant la fin de la période d’essai en attendant l’arrivée d’un autre salarié. L’abus était alors sanctionné selon les règles de la responsabilité civile. Dans le même esprit, lorsque la période d’essai était considérée comme trop longue, la rupture était alors requalifiée en licenciement.

Sur l’argument tiré de la violation d’un engagement international de la France fondé sur de la ratification de la convention C158 OIT, rappelons rapidement les principes de base. L’article 55 de notre Constitution indique que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». La France a ratifié[15] la Convention C158 le 16 mars 1989, la France est donc tenue d’en respecter les dispositions. Alors, l’analyse de la présente convention faite par le conseil des prud’hommes de Longjumeau n’est-elle pas erronée ?

En effet, l’article 2 de la Convention C158 déjà citée ci-avant prévoit « qu’un Etat membre pourra exclure du champ d’application de l’ensemble ou de certaines des dispositions de la convention les catégories suivantes de travailleurs salariés :

a) les travailleurs engagés aux termes d’un contrat de travail portant sur une période déterminée ou une tâche déterminée

b) les travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable

L’article 3 de la onvention C158 ajoute : « Aux fins de la présente convention, le terme licenciement signifie la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur ».

Il convient de rechercher ici l’application combinée des articles 2 et 3. Dès lors, le salarié qui effectue une période d’essai, considérée comme raisonnable au regard du droit national puisque la convention ne donne ni définition ni indications pour définir le caractère raisonnable ou non de la durée de la période d’essai, la rupture initiée par l’employeur pendant ladite période d’essai ne peut recevoir la qualification de licenciement, telle que présentée par l’article 3.

Nous sommes en droit de penser que, faute d’avoir obtenu l’annulation de l’ordonnance pour inconstitutionnalité avant sa promulgation, et compte tenu du fait que pendant une période d’essai on ne parle pas de licenciement mais de rupture unilatérale, les arguments tirés des articles 2 et 4 de la Convention C158 OIT du 22 juin 1982 sont superfétatoires.

Doit-on pour autant considérer que le contrat nouvelle embauche tire un trait définitif sur la jurisprudence antérieure, protectrice du salarié en matière de période d’essai ? Nous ne le pensons pas, car le CNE reste un contrat atypique et ne devrait en aucun cas devenir le CDI de référence.

Finalement, ne peut-on pas voir également dans cette décision, pour l’instant isolée, une sorte de réaction épidermique, quoique légitime, de magistrats élus qui se sentent floués dans leur métier et leur indépendance, en réaction au document envoyé le 2 mars 2006 par M. Clément, ministre de la Justice, Garde des sceaux, aux procureurs généraux auprès des cours d’appel ? Comme le fait remarquer le Syndicat de la magistrature[16] : « Fait exceptionnel, il est ainsi demandé aux parquets de se faire communiquer systématiquement les procédures prud’homales relatives à des ruptures de CNE et de faire appel, en cas de "violation des dispositions de l’ordonnance" du 2 août 2005, sous prétexte de veiller à l’ordre public. Or l’ordonnance créant le CNE, qui déroge[17] aux règles protectrices des salariés, notamment garanties au niveau international par la Convention n°158 de l’OIT, n’édicte en aucune manière des règles d’ordre public pouvant justifier cet appel des parquets. »

N’oublions pas non plus que récemment, la chancellerie a annoncé que les conseillers prud’homaux ne seraient plus payés que 3 heures pour la rédaction de leurs décisions, et que tout dépassement ne serait accepté que sur justifications, et de façon exceptionnelle. Or, actuellement la durée moyenne de rédaction d’une décision prud’homale est de 5 heures. Sur ce dernier point, nous ne disposons pas pour le moment du document officiel mais des annonces qui ont été faites par la presse nationale et le Syndicat de la magistrature. Force est de constater que les dernières mesures de gestion administrative entreprises par le ministère de la justice ne vont pas forcément dans le sens de l’apaisement et de la sérénité.

Luc Masson

Juriste, responsable de rédaction du site www.lexagone.com



[1] En référence à la News n°1834 http://www.lexagone.com/news/news_archiver.php?combo=8-2005&ref_news=1834#1834

[2] Ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail "nouvelles embauches" (JO du 3 août 2005)

[4] L 122-1 et s. Code du travail

[5] En effet, il s’agit d’une ordonnance prise en application de l’article 38 de la constitution française du 4 octobre 1958

[6] Une période de préavis de deux semaines du deuxième au sixième mois de présence dans l’entreprise, au-delà elle est d’un mois ; une indemnité de rupture calculée en fonction de l’ancienneté, l’indemnité de congés payés plus une indemnité égale à 8% du montant total de la rémunération brute due depuis la conclusion de son contrat. Cette indemnité n’est soumise ni à l’impôt ni aux cotisations sociales ; une allocation forfaitaire ; un accompagnement renforcé par le service public de l’emploi pour l’aider à retrouver un emploi, financé par une contribution de l’employeur de 2% du montant total de la rémunération brute. Le salarié peut également bénéficier de la Convention de reclassement personnalisé (CRP) sous réserve de l’accord des partenaires sociaux

[7] Décret n° 2005-894 du 2 août 2005 relatif à l’allocation forfaitaire (JO du 3 août 2005)

[8] Sur ce sujet voir également la circulaire d’interprétation, envoyée aux procureurs le 8 mars 2006 par le Garde des sceaux dans laquelle il rappelle que « la Cour de cassation a jugé, le 15 décembre 1999, qu’une notification par lettre recommandée n’était pas absolument indispensable »

[9] C.Cass Soc. 23 novembre 1999

[10] L 322-4-18 C.trav.

[11] L322-4-20 C.Trav

[12] L 212-4-5 C.Trav

[13] L 122-3-2 C.Trav

[14] Ceci est également valable pour le CDD

[15] Selon la Convention de Vienne de 1969 art. 2 b) : « La ratification est l’acte par lequel l’organe supérieur de l’Etat, qui a compétence pour l’engager internationalement, confirme sa signature apposée par un plénipotentiaire au bas d’un traité et exprime ainsi solennellement la volonté de l’Etat d’être lié par ce traité »

[17] Dérogation ne veut pas forcément dire illicéité


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6 réactions à cet article    


  • Aymeric (---.---.100.34) 3 mai 2006 14:53

    Je ne suis pas sur d’avoir tout compris, mais cet article a au moins le mérite de montrer la complexité du problème.

    Les Politiques légifèrent à tour de bras sans penser aux conséquences et aux contradictions que celà occasionne.

    Et il parait que « nul n’est censé ignorer la loi », c’est toujours vrai cette blague ?

    En tout cas, Juriste c’est un métier d’avenir, j’y repenserais quand sera venu le moment pour mes enfants de choisir une école...


    • éric (---.---.47.5) 3 mai 2006 16:07

      Cher collègue la Cour de Cassation s’est référée pour la première fois dans un arrêt récent :(cass.soc 29-3-06 N°04-46499) à la convention internationale du travail N°158. Cette reconaissance fragilise le C.N.E puisque, comme vous le rappelez la période d’essai doit avoir une durée « raisonnable ». Deux ans ne peuvent se justifier pour tester un candidat.


      • simplet simplet 3 mai 2006 17:35

        belle demonstration en tout cas... les textes de lois ne parraissent pas d’1 clarté totale, et c’est aussi la dessus que chaque camp va jouer pour justifier ses actions.

        si par hasard les prud’hommes ont voulu sanctionner le gouvernement ( rapport à ces dernières mesures sur le temps rémunèré ), c’est un juste retour de baton ( mal placé sans doute ) car si l’on ne laisse pas le temps aux juristes de prendre la bonne décision on va se retrouver avec des droits baffoués sans doute...

        étant opposé à toute régression des conditions du travail, j’espère pour autant que votre article n’apporte pas trop d’eau au moulin de l’UMP pour lancer une contre-offensive !!!

        on trouvera bien à ce moment un juriste qui nous prouvera par A+B qu’en fait les prud’hommes étaient dans le vrai...


        • HINOT Alain (---.---.102.41) 3 mai 2006 21:01

          Pour lire et imprimer le jugement du 28 04 06 allez sur le site ulcgt-chatou.com

          En ce qui concerne l’article, bravo.

          Il me permettra certainement de murir ma réflexion pour la suite du combat car il paraît que l’employeur et le parquet on déjà formé appel ( sachant - comme rappelé dans l’article - qu’une circulaire ministérielle demande au parquet de défendre le CNE devant les juridictions, on souhaite qu’ils fassent de même pour les libertés syndicales, le travail dissimulé, les faux CDD et CTT, les fraudes aux PSE etc... .

          Je suis en effet, le défenseur syndical CGT qui a géré entièrement ce dossier ( plaidé à l’audience par un ami avocat pour des questions d’emploi du temps ).

          Merci pour vos réflexions et pistes juridiques dont je ferai le meilleur profit pour gagner en appel et faire jurisprudence.


          • Alan H (---.---.194.200) 3 mai 2006 21:24

            Pour approfondire je vous conseil d’écoutez l’interview trés interessante : « Le Contrat Nouvelle Embauche : Une analyse juridique » Voici l’url :


            • Luc Masson Luc Masson 3 mai 2006 21:50

              Merci pour l’info,

              Je suis allé immédiatement écouter les commentaires de Maître SEBE, mais je suis géné par le premier de ses arguments selon lequel le CNE ne comporterait pas de période d’essai. Vous n’êtes pas sans savoir que pour les juristes « un chat est un chat », dès lors, et à moins d’une création juridique involontaire d’une période contractuelle « sui generis », une phase qui précède l’entrée en vigueur pleine et totale d’un CDD ou d’un CDI et période pendant laquelle l’employeur comme le salarié peuvent rompre sans avoir à apporter de motif, ça ressemble étrangement à la définition jurisprudentielle de la période d’essai. Donc, à voir...... J’ai été contacté ce soir par la personne qui a développé la défense de Mlle Linda Wee devant le conseil des prud’hommes de Longjumeau. Elle arrive à la même conclusion que moi, mais je sais qu’en matière de droit du travail on est jamais au bout de ses surprises donc attendons la décision de la cour d’appel puis de la chambre sociale de la cour de cassation pour savoir qui avait tort ou raison. Mais une chose est certaine, le CNE dans sa version initiale ne durera pas !!!! Sous quels arguments juridiques va t-il tomber, j’ai ma petite idée.... Juridiquement vôtre Luc Masson www.lexagone.com

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