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Accueil du site > Actualités > Société > Le mariage pour tous, un projet de Loi constitutionnel ?

Le mariage pour tous, un projet de Loi constitutionnel ?

Beaucoup de juristes s’interrogent sur la constitutionnalité de la Loi ouvrant le mariage et l’adoption d’enfants aux couples du même sexe.

Les principaux griefs fais à cette Loi sont l’inconstitutionnalité de la Loi en raison de la violation par le législateur d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République ou de principes à valeur constitutionnelle, qui réserveraient l’institution du mariage et de la filiation aux couples hétérosexuels.

  1. Le mariage hétérosexuel : l’impossible principe fondamental reconnu par les lois de la Républiques

 

  1. Définition des PFRLR

Ce que nous, juristes, appelons « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », constituent un certain nombre de principes dégagés par le juge constitutionnel et qui remplissent des conditions particulières. Ces conditions ont été dégagées par le Conseil constitutionnel (CC, 20 juillet 1988 et du 4 juillet 1989) :

- d’abord, pour qu’un principe soit reconnu comme étant un PFRLR, il doit être tiré d’une législation républicaine antérieure à 1946, c'est-à-dire une législation adoptée sous un régime républicain antérieure à la IVe République, donc soit sous la Ière République, soit sous la IIème République ou soit sous la IIIe République (le plus fréquemment).

- ensuite, les principes fondamentaux reconnus par les lois de République doivent être d’application constante et ne jamais avoir été contestés par des Lois postérieures. La doctrine s’accorde à dire que les Lois concernées doivent être elles aussi républicaines (ce qui exclu, en fait, les textes adoptés durant le régime de Vichy)

- enfin, le principe doit revêtir d’un caractère suffisamment général et non contingent (CC, 20 juillet 1993 "Réforme du Code de la nationalité").

 

  1. Le mariage hétérosexuel n’est pas un principe fondamental reconnus par les lois de la République

Sur ce point, nous ne discuterons pas longtemps. L’ouverture du mariage homosexuel ne peut pas être censurée au motif que cette dernière contreviendrait à un PFRLR.

En effet, si l’on applique au principe selon lequel le mariage serait réservé aux couples hétérosexuels, les critères posés par le Conseil constitutionnel, le mariage hétérosexuel contrevient à un critère majeur du PFRLR, celui relatif à une adoption parlementaire sous un régime républicain. Effectivement, le mariage tel qu’il est aujourd’hui défini dans le Code civil (plus pour longtemps d’ailleurs) date de 1804. Cette législation a donc été prise sous un régime impérial.

 

  1. Le mariage hétérosexuel : l’improbable principe à valeur constitutionnelle

Il arrive au Conseil constitutionnel de dégager des principes ayant valeur constitutionnelle sur le fondement d’aucun texte. Ce sont par exemple les principes de protection de la dignité de la personne humaine (CC, 27/07/1994, Loi relative au respect du corps humain…), les principes de continuités de l’Etat et du service public, le respect de la vie privée, le principe d’intelligibilité de la Loi.

Sur le mariage homosexuel, union civil et juridique entre deux personnes du même sexe, il est improbable que le juge constitutionnel considère qu’un principe selon lequel le mariage est réservé aux couples hétérosexuels, s’oppose à ce que la Loi soit promulguée. 

D’autant plus que sur la simple question du mariage entre personnes du même sexe, le Conseil constitutionnel a rendu une décision claire en 2010 (CC, Décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2010) : il ne s’estime pas compétent pour définir ce qu’est le mariage, c’est au législateur de le faire, en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés à l’art. 34 de la Constitution, de fixer les règles concernant « les obligations civiles ». Dans ce domaine, il laisse au législateur un pouvoir général d’appréciation discrétionnaire ; («  Que l'article 61-1 de la Constitution, à l'instar de l'article 61, ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; que cet article lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit  »).

 

  1. L’adoption par les couples homosexuels : cause d’une possible censure partielle

Néanmoins, sur l’adoption plénière par les couples homosexuels, le Conseil constitutionnel peut avoir un raisonnement moins conciliant.

Pour écarter l’adoption plénière par les couples homosexuels, il pourrait se fonder sur le principe de clarté et d’intelligibilité de la Loi.

Le principe de clarté qui découle de l'article 34 de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent, d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques (CC, 2001-455 de 2002). Or, pour nombreux opposant au texte, le projet de Loi prévoit que les enfants adoptés par des couples homosexuels voient leurs actes de naissance modifiée. En effet, les enfants « sont nés » de deux pères X et Y ou de deux mères X et Y. Et pourtant, selon un article du code civil non modifié, les enfants doivent avoir les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère (art. 310 du Code civil).

Effectivement, Il me semble que le législateur ait commis une erreur de composition. Il suffit au législateuride remplacer les termes « père et mère » par « deux parents » dans l’art. 310 du Code.

Par ailleurs, certains juristes estiment que selon ce même principe, le législateur devrait respecter la vérité biologique. En effet, le législateur ne peut méconnaitre les vérités scientifiques. Cette dernière deviendrait, par là même, inintelligible.

Par exemple, si cette dernière affirme qu’entre 12h et 14h, il fait nuit, et que durant la nuit, il n’est pas possible d’accéder à un service public X. Le citoyen peut être déstabilisé et tenté de ne pas respecter cette règle, puisqu’en réalité, il ne fait pas nuit entre 12h et 14h.

Pour les opposants au projet, un enfant adopté par deux parents de même sexe, ne peut pas être « né de » ces deux parents homosexuels puisque biologiquement, deux hommes ou deux femmes ne peuvent procrées seuls. Les enfants sont issus d’un homme et d’une femme.

Selon moi, le juge constitutionnel peut tout à fait souligner cette incohérence. Néanmoins, il peut estimer que cette incohérence est justifiée par des motifs d’intérêt général. En effet, cette formule « né de » utilisée par le législateur a vocation à rester « administrative » et à permettre aux deux parents homosexuels d’exercer les mêmes pouvoirs vis-à-vis de l’enfant que ceux qu’exercent des parents hétérosexuels sur leurs enfants biologiques.

D’autre part, le raisonnement présenté par les opposants au projet manque de cohérence pour différentes raisons. L’enfant adopté par un couple hétérosexuel est confronté à la même incohérence invoquée, puisqu’administrativement il est né « d’un père et d’une mère » qui ne lui ont pas donné naissance en réalité, qui ne lui ont pas transmis des gênes.

En effet, la filiation civile est une construction juridique qui ne reflète pas toujours la réalité biologique (et ce, depuis longtemps). Les règles juridiques de la filiation n’ont pas vocation à modifier les règles de la nature, elles constatent un état de fait à un moment X et une situation familiale.

 

En résumé, je ne pense pas que le Conseil constitutionnel s'oppose, dans leurs principes, aux mariages homosexuels et à l'adoption plénière par les couples homosexuels. S'il le faisait, il prendrait là une attitude nouvelle.


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28 réactions à cet article    


  • jymb 24 avril 2013 12:30

    Que ne vont pas apprécier ?


  • fb 24 avril 2013 14:06

    @Démosthène la loi n’a pas été promulguée d’autant qu’il y a au moins un recours devant le CC, donc techniquement ce n’est pas encore la loi ; il faut attendre le jour suivant sa parution au Journal officiel, ce qui devrait intervenir, sauf censure du CC, dans moins d’un mois.


  • Onecinikiou 24 avril 2013 16:50
    170 juristes et constitutionnalistes contre ce projet de loi :

    http://www.ndf.fr/poing-de-vue/16-03-2013/document-la-lettre-de-170-juristes-aux-senateurs-les-noms-des-signataires

    Entretien à ce sujet avec un Maître de conférences en droit privé et droit des familles, spécialiste de bioéthique :


  • Corinne Colas Corinne Colas 25 avril 2013 00:15

    Quand les juristes soulèvent des points de droit, ce n’est pas pour satisfaire les identitaires (sic) Si les pour et les contre, faisaient l’effort de consulter les auditions au sénat, ils s’en rendraient compte. La loi est mal ficelée.


    Ecoutez Hauser :

    « L’admission d’une union homosexuelle rend obsolète la totalité du droit de la filiation et une bonne partie du droit des procréations médicalement assistées. Pourtant, le gouvernement a choisi de séparer le mariage et l’adoption des autres sujets de filiation. C’est un choix politiquement compréhensible car il donne l’impression que la réforme va être indolore, mais il est incohérent. C’est une façon de donner satisfaction sur le symbole en disant que pour le reste on verra plus tard. Comme avec le pacs, on risque d’aboutir à un texte horriblement mal fait que l’on modifie tous les ans. 

    Pourquoi est-il incohérent ?

    Il me semble difficile de dire aux couples homosexuels qu’ils peuvent être parents ensemble dans le cadre de l’adoption mais que l’on ne revient pas sur les règles qui encadrent la procréation médicalement assistée (aujourd’hui réservée aux couples hétérosexuels infertiles, NDLR) car il faut toujours un homme et une femme pour faire un enfant. C’est complètement contradictoire et ce n’est pas tenable. Actuellement, la filiation est fondée sur la biologie (un père et une mère) ou sur une copie de la biologie pour l’adoption plénière. L’adoption par un célibataire est la seule exception. Si l’on sort de la logique de la filiation biologique, on entre dans un autre système, concurrent, celui d’une filiation fondée sur la volonté, le choix, et il faut aller jusqu’au bout. Comme dit le proverbe bordelais : « Quand le vin est tiré, il faut le boire ».

    Si le projet de loi passe tel quel - en faisant l’impasse sur le sujet de la procréation médicalement assistée - que va-t-il se passer ?

    Les couples homosexuels iront à l’étranger faire des inséminations artificielles pour les femmes et des gestations pour autrui pour les hommes. Ils donneront naissance à un enfant ou le ramèneront en France et voudront l’adopter. La justice va donc se retrouver à nouveau confrontée à la question de l’inscription à l’état civil ou de l’adoption d’enfants nés d’une opération que le droit français interdit. Il y aura des enfants « douteux » dont on ne sait pas si la filiation peut être prouvée ou non. »

    Ses craintes se sont réalisées finalement et elles ne concernent pas le droit de s’aimer, de se marier, la morale etc. mais concrètement l’application de cette loi. Il est revenu le dire au sénat ! On n’a pas fini d’en entendre parler de la loi Taubira...






  • ecolittoral ecolittoral 24 avril 2013 12:34

    Article 310 pour les droits et les devoirs envers le père et la mère.

    Devoirs ! Si les parents biologiques et les parents adoptifs font défaut, que se passe t il ?
    Combien de pères et combien de mères à assumer ?
    Que devient le droit de connaître son père et sa mère biologique ?
    Si une femmes se fait inséminer artificiellement, qu’elle définition pour « l’objet » qui en résulte ?
    Que devient la notion de « parents » et de droit à connaître sa filiation ?

    Le mariage pour tous. Pourquoi pas ?
    A mon avis le problème qui soulève des montagnes depuis plus d’un mois c’est le terme employé ! Mariage...et rien à voir avec la constitution (si j’ai bien compris l’article).
    Ne devrait on pas parler d’union officielle ? N’y a t il pas un terme existant pour « calmer » tout le monde ?

    On mélange deux mondes différents.
    Le droit de vivre officiellement en couple.
    Les droits des enfants. Qui sont aussi des citoyens !

    Le, la .......... pour tous, je suis pour à 100% !
    Le, la .......... pour tous ET le flou artistique et juridique de l’adoption/procréation, je suis contre à 100% !

    • Sarah Sarah 24 avril 2013 15:02

      « Le mariage pour tous. Pourquoi pas ? »

      Terme de propagande : il faut appeler les choses par leur nom : « Mariage homosexuel », ce serait déjà un premier pas, avant même toute discussion.

      « Ne devrait on pas parler d’union officielle ? N’y a t il pas un terme existant pour « calmer » tout le monde ? » : C’est qui a été fait en Allemagne et du coup, cela n’a posé aucun problème.

    • ecolittoral ecolittoral 24 avril 2013 12:42

      Ceci dit, Plusser ou moinsser cet article n’a pas de sens, puisqu’il s’agit de textes de lois et de notre constitution !

      A moins que certains préféreraient supprimer les lois et anéantir la constitution...pour les remplacer par des solutions plus radicales !!!!!

      • Gnaffron 24 avril 2013 17:04

        Plusser ou moinsser n’importe quel article ou commentaire n’est qu’une paresse coupable. Lorsqu’on apprécie ou on rejette la prose de quelqu’un et qu’on a envie de s’exprimer à ce sujet, on le fait avec des mots. En particulier lorsqu’on s’oppose à la position de quelqu’un et qu’on veut le faire savoir, la politesse la plus élémentaire est de faire état de ses griefs.

        Je souhaite ardemment la suppression de ce système de plébiscite puéril. Si cela pouvait s’accompagner en sus d’une refonte de l’interface d’édition, cela serait immensément bienvenu.

        Sur le fond, vous avez néanmoins raison. Ce n’est là qu’un résumé des enjeux de la décision du Conseil Constitutionnel, ainsi que des bases légales sur lesquelles cette décision sera fondée.


      • Senatus populusque (Courouve) Senatus populusque (Courouve) 24 avril 2013 12:59

        Dans son commentaire de la décision du Conseil constitutionnel du 28 janvier 2011, l’auteur de l’article confond la motivation (les considérants) et la décision elle-même. Cette décision est :

        "Article 1er. Le dernier alinéa de l’article 75 [se prendre pour mari et femme] et l’article 144 [L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus.] du code civil sont conformes à la Constitution.

        Article 2. La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l’article 23-11 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée."

        En d’autres termes, le CC a décidé que le caractère hétérosexuel du mariage était conforme à la Constitution, et cela seulement.


        • fb 24 avril 2013 13:49

          Sauf que le CC ne s’est pas arrêté là (ce qui est rare) mais a indiqué au législateur que l’extension au mariage homosexuel ne posait pas de problème constitutionnel ; les considérants sont plus importants que la décision qui est un récapitulatif des effets du raisonnement.


        • Alliance Rebelle Alliance Rebelle 24 avril 2013 15:29

          le mariage n’as aucun sens sans la procreation

          parce que l’homme et la femme en s’accouplant procrée , avec le temps l’accouplement a engendré le concept « mariage » 
          mariage qui as été sacralisé avec le temps avec les religions
          il ne peut y’avaoir procreation que dans le cadre d’accouplement heterosexuel
          2 personnes de meme sexe ne peuvent pas procrée en s’accouplant
          l’homosexualité est et restera une pratique ... contre nature !
          cette pratique ne peut en aucun cas debouché sur un droit quelconque contre nature

          institutionaliser une pratique sexuel contre-nature est un crime car pourquoi pas dans ce cas la institutionaliser l’inceste la pedophilie la zoopholie etc ... ?
          le mariage gay est un non sens

          il repose sur la volonté de desacraliser le mariage hetero , detruire la famille ( comme si elle ne l’etait pas assez ) afin de transformer les humains homme femmes enfants en simple individus au service du capitalisme / profit 
          au service de MAMON

          la france et le pseudo-occident sont tombé bas tres tres bas avec cette loi gay

          quel moralité inculquer a des enfants qui voit leurs parents gays s’accoupler contre nature ?
          quelle moralité ?
          car ce n’est pas des droits des gays quil s’agit , mais des droits de nos enfants qui seront l’avenir de l’humanité 

          quel honte que cette cochonerie que la gauche social ( mais economiquement de droite ) nous as pondu

          • fb 24 avril 2013 15:40

            Un couple hétérosexuel composé de deux personnes infertiles ne peut pas non plus procréer, et pourtant ils peuvent se marier (même à l’église). Et pour rappel le mariage n’est pas une chose naturelle, c’est un acte administratif et civil.


          • Aldous Aldous 24 avril 2013 18:55

            Un couple hétéro est potentiellement fécond, accidentellement stérile.


            un couple homo n’est pas stérile, il est infécond.



          • fb 24 avril 2013 20:11

            Un couple hétérosexuel octogénaire a assez peu de chance de pouvoir procréer, mais le mariage reste ouvert...


          • Aldous Aldous 25 avril 2013 08:17

            C’est pourquoi j’ai dit potentiellement.


            Mais le maire est pas gynécologue obstétricien...

          • Yohan Yohan 24 avril 2013 18:58

            Et si faisait le mariage pour personne 


            • Corinne Colas Corinne Colas 24 avril 2013 19:03

              Les problème de droit ont clairement été énoncés et à l’assemblée nationale et au sénat, entres autres les inégalités faites aux couples mixtes par cette loi sensée donner des droits à tous. En l’état, elle n’est pas applicable. 




              • Corinne Colas Corinne Colas 24 avril 2013 19:38

                entre autres/censée 

                (bien sûr)

                et pour Sampiero :
                il y a quelques contradictions dans le discours officiel sur notre démographie. Pas la peine de nous dire qu’on est trop sur terre d’un côté pour encourager PMA/GPA de l’autre. Et cela vaut pour tout le monde : 
                couple mixte ou de même sexe ! L’hypocrisie de l’Occident n’a pas de limites...
                pour les Verts, c’est un véritable trou noir. 

              • Corinne Colas Corinne Colas 24 avril 2013 23:57

                « Laissons faire nos institutions et demandons aux politiques ce qu’ils comptent faire pour le pouvoir d’achat, le chômage, l’avenir.... »


                Ne vous inquiétez pas, on a bien écouté : pacte de compétitivité en 35 mesures qui ne peuvent que vous plaire et notre avenir est assuré grâce à l’ANI, on ne nous le répétera jamais assez.

                En Sarkosy, il a fallu se farcir ses chiens aboyeurs, en Hollanderie c’est la même chose avec des Sampiero partout, braves veilleurs de l’alternance... 

                Vous pouvez dire aux gens de la fermer, ils s’en moquent. Le clan de vieilles badernes du PS que vous défendez, même avec une plume au cul, ils resteront désespérément ringards dans les solutions proposées. Aucune différence avec l’UMP, ne vous en déplaise !

                Quant à leur façon de gouverner que vous approuvez, on a beau entendre le mot démocratie 100 fois par jour en Océania, ils n’ont rien à envier aux fachos.

                Le dernier exemple en date, c’est quand même les jeunes socialistes (sic) décidément aussi dangereux que les vieux, ayant pondu un site de dénonciation de propos homophobes. Nous avons déjà les faux anars qui luttent contre l’europhobie, continuez ainsi... Cela va vous péter à la figure !  






              • lulupipistrelle 24 avril 2013 19:35

                Je me demande si on peut légitimement imposer à la génération précédent le couple homos, en gros les grands-parents une filiation et les devoirs qui vont avec (solidarité alimentaire et part réservataire) qu’implique le mariage et l’adoption sinon la fabrication d’un pseudo-petit-enfant... et ça c’est dans le code civil...

                Oui, les tenant du mariage au nom de l’amour et de l’égalité oublient qu’il est aussi question de patrimoine et de picaillon... Et que nombreux ceux qui refuseront de voirs leurs vrais petits-enfants spoliés par des enfant tiers.

                Comment le Conseil contitutionel peut intervenir dans le Code Civil  ?


                • x 24 avril 2013 19:35

                  "Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune." [ddhc 1789, art.1]

                  La famille sous la Répubique n’existe pas en soi (ou ne devrait pas, j’ignore bizarrement ce que disent les textes à ce sujet dans notre nation défigurée à coup de sottise) ; la famille (papa-maman-enfant) est une invention religieuse judéchrétienne. Elle n’est tolérée (tolérable) que par commodité-usage. La République ne reconnait que des individus, majeurs (jouissant de droits de citoyen) ou bien mineurs (ne pouvant encore jouir de ces mêmes droits).

                  Sous l’angle républicain, il n’y a pas de raison de refuser le mariage des personnes de m^me sexe ainsi que l’adoption (égalité des droits, etc, etc).

                  le problème est plutot d’ordre culturel et vient des individus eux-mêmes qui ne sont pas
                  républicains et croient plus à leur égoïsme qu’à l’utilité commune. Entre ceux qui croient qu’un enfant est une possession et ceux qui font passer leurs convictions religieuses (la croyance dans la sainte famille) avant l’idéal républicain, c’est très simple, il n’y en a pas un pour racheter l’autre. Mais c’est pas grave, c’est le progrès, un pas de plus dans la décadence.


                  • lulupipistrelle 25 avril 2013 03:15

                    Pire, il y en a qui croient en la lignée... la filiation bilogique qui garantit une survie au delà de la mort , seule justification légitime au devoir de solidarité entre ascendants et descendants...


                  • soi même 24 avril 2013 20:14

                    Puisque vous êtes un professionnel du Droit, l’archétype du Droit est bien fonder sur le Jugement de Salomon sur celui de la sagesse et l’équité, à moins de ne trompé c’est bien les loi mosaïques qui sont le socle originel du droit, en quoi cette loi nouvelle est conforme aux droits constitutionnelles qui n’a jamais définie le droit sur avec un point vue sexuelle, je crois que vous vous trompez sur l’esprit des lois, il n’est jamais question de préférence sexuelle surtout quand il concerne la constitution.
                    Pensez vous réellement que le conseil constitutionnelle va être favorable ?

                    http://www.youtube.com/watch?v=eryz...


                    • eric 24 avril 2013 20:28

                      Il y a une approche purement technique et une approche plus politique ; A peu prêt tous le monde est d’accord pour dire qu’on a affaire à un changement de civilisation, de Taubira à Frigide Barjot. On est pas loin du consensus.
                      Dans un pays ou il faut une majorité qualifiée pour changer un alinéa de la constitution, on peut se demander si un vote a main levé, en catimini au sénat et, semble t il, entaché d’irrégularités est suffisant pour une changement de civilisation.
                      je dirai que fort de cette éclairage, le CC se décidera malgré tout en fonction de critères purement juridiques mais avec une attention particulière. Pour la majorité qui dans les sondages pensent qu’on ne fait pas des trucs pareil a 2 et même 10 voix prêt, parce que ce n’est pas une changement technique du genre durée de cotisation de retraite, cela ne changera rien. L’abrogation de ce machin restera en tout état de cause une priorité.
                      Mais on est pas tout a fait dans une situation normale. Allez, Sarko décide d’y aller, on dope Chirac, les conseillers décident d’être un peu politiques... Hollande se trouve avec une crise institutionnelle noire sur les bras.... cela peut tenter....


                      • Montagnais Montagnais 24 avril 2013 21:51

                        Sainte Catho ! Vous allez réveiller toutes les haines, les rages, les envies de meurtre avec vos PFRLR ..


                        La Raipublique ? Personne qui ne s’en foutasse pas ..

                        Le Droit ? La force prime .. qu’à voir « La loi » 

                        De systrophonotrolleur en systrophonotrolleur , la cause est entendue.



                        • Gnaffron 25 avril 2013 08:30

                          Juste une question d’ordre général : quel est le délai moyen pour que le CC statue sur un recours de cette nature ?


                          • louphi 25 avril 2013 15:19

                            Rémi De François

                            Il aurait été intéressant sur cet article d’échanger avec l’auteur qui se présente comme juriste constitutionnaliste. Malheureusement, l’auteur se met en retrait et n’intervient pas dans la discussion. C’est bien dommage.




                            • Le Collectif Borg 25 avril 2013 15:37

                              Quand j’entend la Droite critiquer le « marché des enfants » et l’« individualisme » elle qui est du côté du Capitalisme et ne dénonce jamais l’esclavage et la marchandisation des salariés, je me marre.

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