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Dix ans après, le grand bug (législatif) de l’an 2000

Le mobile ne se meut ni dans l’espace où il se trouve,

ni dans celui où il ne se trouve pas.

Zénon d’Elée

Dix ans. Cela fait dix ans qu’a été votée la loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information. La question posée tenait en peu de mots. A quelles conditions un document électronique peut-il faire foi ? Comment, par quels moyens, un citoyen peut-il établir l’exactitude de ce qu’il allègue, dès lors qu’il ne dispose "que" d’une pièce numérique ?
 
Raté.
 
Dix ans après, nous en sommes encore à multiplier les rencontres, séminaires et réflexions en tous genres pour tenter de décliner cette loi en pratique. La sécurité juridique dont nous avons besoin dans toutes sortes de situations reste inatteignable. Voyons les choses en face : personne ne sait comment appliquer cette loi. Sous réserve de quelques documents précis, comme la facture, qui font l’objet d’une réglementation spéciale, les entreprises ne trouvent pas de réponse claire à cette simple question : partant d’un processus basé sur des documents papier, à partir de quel moment peut-on évacuer le papier et le remplacer intégralement par un processus électronique ? La loi du 13 mars 2000 reste un mystère, ses formules résonnent dans le vide. Ont également à cette même occasion été instaurées les signatures électroniques (sécurisées, certifiées, banalisées, au fromage ou aux fines herbes). Ces procédés ne se sont aucunement généralisés, contrairement à ce qui était annoncé. L’insécurité en matière de dématérialisation est la règle, dès lors que les acteurs doivent s’en remettre aux dispositions du Code civil issues de la réforme de 2000, la sécurité l’exception, quand l’absence de cadre général clair et applicable a pu être palliée ici ou là par des règlements particuliers. L’objectif que le législateur s’était fixé n’a pas été atteint.
 
La loi du 13 mars 2000 est un échec total
 
Pourquoi ? Comment expliquer une telle débâcle ? Article 1316-1 du Code civil : "L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité". Arrêtons-nous sur le sujet de la phrase, "l’écrit sous forme électronique", et n’allons pas plus loin, ces quelques mots suffisent. La formule se réfère à un document constitué puis éventuellement transmis sous forme électronique, là où ce même document était traditionnellement créé à partir d’une feuille blanche ou d’un papier à en-tête. L’écrit sous forme électronique et l’écrit sur support papier se répondent comme deux formes du même objet. Il s’agit donc selon le législateur de la même chose, du même objet appelé "écrit" pouvant être logé sur deux supports différents.
 
Or ce postulat est faux. C’est ignorer les lois naturelles des mondes nés des technologies de l’information que de poser le problème de cette façon. Il eût fallu partir de l’idée de transmission, donc réfléchir à une transmission supportant un écrit plutôt qu’à un écrit transmis de façon électronique. La question à laquelle le législateur de 2000 a tenté de répondre était mal posée, dès l’origine, la réponse ne pouvait donc que manquer la cible. De quoi parlons-nous, en fait ? De quoi s’agit-il exactement, à l’origine ? Voilà qu’elles étaient les bonnes questions. On ne peut qu’être frappé à la lecture des travaux préparatoires ayant abouti à cette réforme par l’absence de réflexion sur ce qui est l’objet même de la réforme, au profit de la recherche par tous les moyens d’une consécration juridique. De toute évidence personne ne s’est vraiment interrogé sur le sujet à traiter, personne n’a essayé de remonter à la genèse de l’élément. En l’occurrence un écrit électronique est électronique avant d’être un écrit.
 
Pour appréhender correctement le nouveau monde, les nués numériques au sein desquelles nous évoluons désormais, plusieurs heures par jour, tous nos raisonnements, nos idées, nos jugements, nos réflexes tirés de notre expérience matérielle de terriens doivent être mis de côté. Un objet numérique n’est pas une nouvelle déclinaison d’un document papier, c’est autre chose. L’enregistrement d’un document sur un support comme par exemple un disque dur n’est qu’une trace, un élément parmi d’autre d’une circulation. Le document ne s’inscrit pas sur un support mais sur un chemin entre deux ou une myriade de supports. Le législateur par habitude cherchait un objet fixe alors que tout part d’un mouvement à l’intérieur d’un champ temporaire. A la relecture, la formule de l’article 1316-1 s’applique correctement et avec justesse à un écrit sous forme papier (auquel elle ne s’applique pas bien évidemment) ! Quelle ironie ! Avec cette loi du 13 mars 2000, les gardiens du Droit ont jeté le Code civil, leur bien le plus précieux, sur un chemin de traverse.
 
A la genèse de toute chose, une transmission
 
Le travail effectué pour aboutir à cet article du Code civil a pris pour point de départ la notion d’écrit, bien connue depuis fort longtemps, alors qu’il eût fallu se fonder sur la notion d’émission, qui n’a pas pour elle la même antériorité, le même ancrage dans nos moeurs. La matière première dont il est question ici est une matière en mouvement, ce qui est fixe l’est par contrainte. Le résultat de cette méprise est que la notion de temps est absente de la formule de l’article 1316-1, alors qu’elle est essentielle dans les réseaux, pour toute question de preuve (quand ? pendant combien de temps ?). Le premier paramètre pour délimiter une transmission consiste à se demander quand elle a eu lieu, et combien de temps elle a duré. La formule légale est hors sujet en ne mentionnant pas la chronologie des événements. Sur Terre, la question de la preuve se place d’emblée dans l’espace. "Où est l’original ?" entend-on chaque fois qu’il s’agit de produire en justice un document papier comme une lettre ou un contrat. La question est de mettre la main sur l’original, et donc de savoir où il se trouve. En matière civile comme en matière criminelle, le lieu où l’élément de preuve a été découvert apportera des indices importants quant à son auteur. D’une manière générale sur Terre les choses, ou tout au moins les choses de même nature, se distinguent par le lieu qu’elles occupent. Par exemple, soit mes deux pots de fleurs, il y aura celui devant moi derrière la fenêtre et celui dans le coin du balcon. Ces deux objets, je les distingue par leur emplacement.
 
A l’inverse pour ce qui concerne un courriel, la première question est toujours "quand ?". Année-Mois-Jour-Heure-Minute-Seconde. Savoir où se trouve la pièce en cause n’a pas grand intérêt car elle a pu être dupliquée vingt-cinq fois à l’identique, de façon naturelle, sans que cela révèle une quelconque volonté frauduleuse. Il n’y a jamais grand-chose à tirer de l’emplacement où le courriel a été trouvé. Par contre le moment où l’émission a eu lieu est essentiel. Ce n’est qu’une fois celle-ci située dans le temps qu’on peut s’interroger sur son émetteur et sur son contenu, se demander pourquoi il a été trouvé là et pas ailleurs. L’authentification et l’intégrité, prévues à l’article 1316-1 du code civil, ne sont pas négligeables, mais pas vraiment déterminants. D’abord donner date certaine à la pièce, le reste bien souvent en découlera naturellement. L’auteur et le contenu d’une émission se déduisent aisément une fois celle-ci située dans la chronologie. Ce qui est vrai pour la TV ("Quelle émission ?" A cette question la réponse sera du type "Vendredi dernier à 20h40") l’est dans tout l’univers numérique, dominé qu’il est par une grande horloge invisible. Attester un évènement dans ce monde suppose donc d’abord de déterminer quand il a eu lieu. Après, reste une question de numéro (IP, GSM...), la démarche consiste à identifier le registre et y trouver le numéro.
 
Le support ? Quel support ?
 
L’erreur des auteurs de la réforme de 2000 devient manifeste à l’énoncé de l’article 1316 : "La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission". La transmission n’est pas une modalité, mais bien plutôt l’objet même dont il est, ou devrait être question. Une fois de plus ce que le législateur décrit ici n’est pas la preuve littérale, c’est-à-dire la preuve écrite quel que soit le support, mais la preuve sur papier. Une suite de lettres ou de signes divers posée sur un support est une bonne description d’une preuve solide, tangible, matérialisée dans l’espace. Mais cette définition n’est plus valide derrière l’écran. Dans un élan de générosité futuriste les pouvoirs publics ont voulu mettre papier et électronique sur un pied d’égalité mais ce faisant ils n’ont pas vu que la différence n’est pas qu’une différence de support, mais bien plutôt une différence de nature. La volonté de hisser la force probante de l’écrit électronique au niveau de celle dont bénéficie l’écrit papier, ce qui était louable, a abouti à faire du premier une nouvelle forme du second. Les auteurs de cet article du code civil ont commis une erreur non pas juridique mais matérielle, qui a consisté à vouloir à toute force traiter la preuve de la même façon dans le monde naturel et dans la mobilité électronique. La réforme de 2000 porte la marque d’esprits encore imprégnés par les lois de la nature terrestre, pour qui le papier représente la référence, le but à atteindre. Cri de triomphe à l’article 1316-3 : "L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier". Victoire ! Objectif atteint ! Apothéose de la pensée juridique, le papier-bis a gagné ! Les dispositions du Code civil qui régissent actuellement la preuve électronique ne sont pas caduques, mais hors sujet.
 
L’article 1316 n’existait pas avant la réforme de 2000. Cette belle formule ramasse le résultat de quelques siècles d’histoire juridique pour synthétiser ce qu’est finalement une preuve littérale, compte tenu des leçons du passé, depuis Gutenberg. Le problème est qu’ensuite le législateur a voulu appliquer ce modèle au monde numérique. Au lieu du grand bond en avant annoncé, la loi du 13 mars 2000 a fait reculer notre Droit. La reconnaissance légale de la chose électronique permettant l’avènement du "zéro papier" a été effectuée sur le papier, par le papier, pour le papier. On attendait un progrès audacieux vers de nouvelles perspectives, l’adoption par le Code civil d’un nouveau champ de l’activité humaine, l’audace de nouvelles formules de calcul de la valeur probante. On eût un repli frileux sur des notions ancestrales.
 
La raison de ce désordre ? Il est vain de spéculer en juriste sur un fait tant qu’on n’a pas précisé ses conditions réelles d’existence. Pure question médiologique (1) : concrètement les règles qui président à la reconnaissance juridique d’un objet dans la graphosphère ne sauraient s’appliquer dans les réseaux fluides d’octets en mouvement, nulle problématique juridique là-dedans, juste une question de médium, une différence de logistique.
 
Avènement d’un nouveau monde, l’Etherciel
 
Le moment est venu de prendre la vraie mesure des événements, ce qui est plus facile aujourd’hui, avec le recul dont nous disposons. A côté de notre milieu naturel, celui où nous sommes nés, une réalité parallèle s’offre à nous désormais, et nous sommes nombreux à nous y transporter, plusieurs heures par jour, pour travailler, nous divertir, ou faire la causette avec des gens. Le corps reste là, planté sur une chaise, pratiquement inerte, pendant que l’être, sens, conscience, décisions, actions, tout se joue de l’autre côté de l’écran. Le curseur est le moyen qui nous permet de nous télécharger nous-mêmes dans cette nouvelle dimension. Ce lieu est artificiel, car fait de la main de l’homme, mais il n’en n’appartient pas moins au domaine du vivant. Le nouveau monde est bien réel et n’a rien de virtuel.
Comme d’habitude, tout est en réalité une question de mot. Il faut un mot pour qualifier les mondes numériques, il faut un substantif pour désigner « tout ce qui est numérique », il faut donner un nom au nouveau monde. « Etherciel », ce sera l’Etherciel. Si nous connaissons les lois physiques qui s’appliquent sur Terre, comme par exemple la gravitation universelle, que savons-nous du milieu, que nous baptiserons « Etherciel », né des grandes découvertes de la fin du XXème siècle, et qui se développe à une vitesse hallucinante derrière les écrans ? Constatons déjà que L’Etherciel existe vraiment.
 
La difficulté vient du fait que nous avons en face de nous un monde qui est complètement différent de ce que nous connaissons. Il faut donc inventer de nouvelles équations et nous défaire de tous nos préjugés pour arriver à le comprendre et à le maîtriser (2). Car l’Etherciel obéit à des lois automatiques, universelles et nécessaires, tout comme nous sommes soumis, sur Terre, aux principes de Newton ou à l’électromagnétisme. Les lois propres à l’Etherciel doivent être connues et formulées, car elles sont totalement différentes de ce que nous apprenons à connaître sur Terre dès notre naissance. Il en va ainsi par exemple du mouvement : toute action et même la moindre présence dans l’Etherciel se traduit par une émission. Depuis le simple enregistrement d’un document avec mon traitement de texte jusqu’à un courriel, c’est toujours une émission, locale ou à distance, c’est-à-dire un champ dont les caractéristiques sont transformées pendant un temps donné. Cette mobilité n’est pas un "plus" mais une caractéristique inhérente de la matière, comme la chaleur pour le feu ou la structure pour un cristal. Tout le contraire des matières solides et pesantes qui forment le décor de notre vie terrestre. Cette caractéristique, comme d’autres, doit être étudiée de manière scientifique.
 
Ce n’est qu’ensuite que nous pourrons prétendre imposer un droit civil tout bonnement applicable. Pour ce qui concerne la question de la preuve, il convient d’appréhender la transmission, car c’est là que tout prend naissance, plutôt que le document, qui n’est que secondaire. D’abord étudier la nature du terrain, les joueurs, leur capacité d’évolution sur ce terrain, leur statut naturel, comprendre la part de la nécessité et celle du libre choix dans leurs décisions au quotidien, puis ensuite, en tenant compte de tout cela, mettre au point les règles du jeu. Toute autre tentative de légiférer dans l’Etherciel est vouée à l’échec. La pure et simple transposition de règles juridiques d’un côté à l’autre de l’écran aboutit nécessairement à des aberrations, dès lors qu’il n’est pas tenu compte des réalités concrètes. D’un côté la loi de la pesanteur, de l’autre le haut débit : deux poids, deux mesures.
 
Le 31 décembre 1999, nous étions nombreux à craindre le déclenchement du grand bug informatique. Finalement, la catastrophe annoncée ne s’est pas produite. Mais un autre bug, légal celui-là, a été installé, au cœur du dispositif. La France est bien "entrée dans la société de l’information", mais ce pas a été franchi sans le Droit, voire contre lui. Cette situation n’est pas spécifique à notre pays. Les autorités européennes ont elles aussi jeté l’éponge. Le dernier rapport en date sur le sujet remonte à 2006. Il constate l’insuffisance du cadre légal et se contente de préconiser la diffusion de bonnes pratiques, l’accès à des moyens techniques de commerce électronique ainsi que l’adoption de codes de conduite et autres procédés d’autorégulation (3). C’est dire que selon la Commission la régulation par la Loi n’a pas sa place dans ces parages. Un parfum de renoncement flotte sur le droit de la preuve en matière électronique.
 
Le résultat n’est guère surprenant : l’Etherciel s’est fait tout seul, en suivant sa propre pente. Même dans notre pays les lois d’origine politique restent à la traîne, impuissantes à appréhender ce nouveau lieu de vie. Droit "en vigueur" : cette expression banale semble exagérément optimiste... Le Droit est-il réellement "en vigueur" dans le nouveau monde ? Pas si sûr... Code Napoléon, code de programmation : le mariage ne s’est pas fait en mars 2000. Depuis, la lutte des codes se poursuit, à chaque occasion. Hadopi (version 1, version 2, 3 et 4) n’est qu’un exemple : chaque projet de loi est l’occasion de batailles homériques et parfois haineuses entre les internautes et les (autres) pouvoirs, qu’ils soient politiques ou économiques, épaulés par quelques conservateurs en chef des vieux grimoires de papier. Le virage a été mal pris au départ.
 
Il ne s’agit pas d’une question marginale. Le droit de la preuve est un droit fondateur, qui surplombe les autres branches du Droit. Peu invoqué en pratique devant les tribunaux et rarement au cœur de grandes batailles judiciaires, il structure néanmoins la façon dont les faits sont appréhendés par les lois, et par les tribunaux, dans tous les domaines. Le régime de la preuve est une sorte de Droit des droits. Il s’applique indépendamment des contenus en cause. Les autres lois viennent y chercher une compréhension du monde, d’où son importance.
L’occasion a été manquée. Dix ans après, un mur d’incompréhension s’est élevé entre les puristes des deux camps. Légistes hautains et habitants des nuées numériques ne parlent pas la même langue. Rien d’étonnant à cela : ils ne logent pas sur la même planète ! Ils ne sont pas du même monde !
 
Regardons maintenant vers l’avenir. Il convient de mettre un terme aux querelles stériles qui empêchent la recherche de solutions viables. Pour ce qui concerne les juristes, défenseurs de la Loi, le mot d’ordre est clair : nous devons corriger nos erreurs. La loi doit être modifiée. Pour ce faire, un préalable s’impose : l’Etherciel ne saurait demeurer une zone de non-droit, certes, mais faisons d’abord en sorte qu’il ne soit plus une planète inconnue.
 
Emmanuel Cauvin
www.myspace.com/etherciel
Auteur de "DERRIERE L’ECRAN - TENTATIVE DE COMPREHENSION DES MONDES NUMERIQUES"
à pararaître (Avril 2010)
www.thebookedition.com 
 
(1)
www.mediologie.org
 
(2) Pour en savoir plus :
Emmanuel Cauvin, « Derrière l’écran, tentative de compréhension des mondes numériques », www.thebookedition.com, à paraître (Avril 2010). « Derrière l’écran » est un essai qui, pour la première fois, analyse les mondes numériques de l’intérieur, et cela, de fond en comble. Lisez… lisez, mais autant que les choses soient claires, et que vous soyez prévenus : vous n’en reviendrez pas.
 
(3)
http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/itemlongdetail.cfm?item_id=3121
Le rapport final : http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/dumortier-final-report-draft_en.pdf
 

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1 réactions à cet article    


  • fredleborgne fredleborgne 12 février 2010 16:29

    Le raisonnement est lourd, voire abscons, mais la base du raisonnement est valable : le texte lui même de la loi est contestable.

    Une preuve électronique n’existe pas. Tout au plus peut-elle soutenir un faisceau de présomption, pour aider à l’obtention d’une preuve tangible et indiscutable.

    Cette loi est un abus, alors même qu’elle y mentionne pourtant deux gardes-fou essentiels

    - une personne reconnue
    - des conditions de conservation draconnienne.

    A ce titre, nulle adresse IP sur internet ne peut identifier avec certitude un internaute.

    A ce titre, nulle procédure automatisée de perception de preuve (caméra, radar) n’est valable.

    Et pourtant, les radars automatiques font foi, alors qu’ils peuvent ne pas avoir été installés correctement (angle avec la route) et ainsi percevoir une mauvaise valeur de la vitesse de l’automobiliste.
    Mais pour donner plus de poids à la « légitimité » de la verbalisation, le dit contrevenant reçoit un papier et pas un e-mail

    Cela n’empêche pas des « visionnaires » de voter des lois scélérates, et des juges de les appliquer.

    Et c’est bien des e-mails que recevront les internautes, email accusatoires mais non critiquables via hadopi.

    Pourtant, la contrefaçon numérique est elle aussi critiquable. En effet, la différence entre un DVD gravé et un DVD original saute aux yeux. Quant à comparer deux fichiers numériques, c’est aussi impossible quand le film original est encodé en mpeg4 et que l’internaute a téléchargé un divx.

    La forme électronique d’une chose ne peut donc être une preuve.

    Et ce n’est point rassurant.. Mon salaire est versé électroniquement à la banque. Celle-ci peut être ruinée virtuellement par un tas d’actions qui s’avèrent être toxiques. Pourtant, ma sueur pour le gagner a été bien réelle.

    Il y a tout intérêt pour certains à ce que ce monde électronique soit crédible. En ce qui me concerne, je pense aujourd’hui qu’il est en grande partie une sacrée mystification, et je me méfie des preuves que certains savent voir, ou ne pas voir, quand il s’agit de gouverner...

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