Le principe de subsidiarité
Le premier argument des FAI est centré sur le principe de subsidiarité de l’article 6.I.8.
Selon les FAI, le principe de subsidiarité ne peut jouer que lorsque le juge a épuisé toutes les possibilités d’atteindre l’hébergeur. Cette lecture est renforcée par le fait que seuls les hébergeurs peuvent engager leur responsabilité civile du fait des activités ou des informations stockées qu’ils mettent à la disposition du public en ligne (article 6.I.2 LCEN). Selon la Cour d’Appel, il était clair que les hébergeurs américains ne se plieraient pas aux injonctions. Egalement, la Cour précise que le mécanisme d’injonction de l’article 6.I.8 est de permettre de, rapidement, faire cesser un dommage occasionné par les contenus d’un service de communication au public en ligne.
En conséquence, la Cour d’appel avait confirmé que le TGI avait parfaitement fait application du principe de subsidiarité en privilégiant une ordonnance susceptible de produire rapidement ses effets.
La Cour de Cassation a confirmé cette lecture de l’article 6.I.8 et son indépendance par rapport au principe de responsabilité de l’article 6.I.2 en énonçant « que la prescription de ces mesures n’est pas subordonnée à la mise en cause préalable des prestataires d’hébergement ».

Les problèmes techniques
Selon les FAI, le recours aux processus de filtrage est inefficace et impropre à empêcher l’accès à un site Internet pour quatre raisons.

1. Il est impossible de circonscrire le filtrage avec précision, ce qui a pour conséquence collatérale de bloquer involontairement d’autres sites de façon disproportionnée.
2. Il est facile de changer d’hébergeur de façon régulière, de telle sorte que le processus de filtrage efficace pour l’un ne l’est plus pour un autre.
3. Il existe divers moyens techniques de contourner un filtrage mis en place.
4. Les méthodes de filtrage sont onéreuses.
   

La Cour d’appel a balayé d’une main tous les arguments techniques en faisant remarquer que, quel que soit le degré d’imperfection des mesures à employer, celles-ci ont « le mérite de réduire, autant que faire ce peut en l’état actuel de la technique, l’accès des internautes à un site illicite ». Il s’agit donc d’une obligation de moyen.
Ceci est confirmé par le fait que le Président du TGI a laissé aux FAI le soin de recourir aux méthodes qu’ils jugeront les plus efficaces et leur a donné la possibilité après 10 jours de revenir vers lui pour lui faire connaître leurs difficultés.

Même si la rédaction du texte de l’article 6.I.8 laisse supposer que le juge doit au moins décrire une des mesures qu’il ordonne, le président du TGI a pris l’option de ne pas préciser une méthode technique potentiellement inefficace. Au contraire, il a privilégié l’efficacité du texte de loi et l’efficacité technique de la mesure ordonnée en laissant le soin aux FAI de déterminer les moyens les plus efficaces possibles.
Le caractère vague de l’injonction est donc à considérer comme une source d’opportunité pour les FAI et comme une source d’aboutissement du texte de loi. Tel est bien le but ultime de l’article 6.I.8. : prévenir ou faire cesser un dommage rapidement.

L’injonction en référé
Troisièmement, les FAI invoquaient le caractère temporel illimité de l’injonction rendue en référé.
La réponse est encore une fois cinglante : « le caractère provisoire de la décision…ne signifie pas que les mesures ordonnées soient nécessairement limitées dans le temps. » Plus encore, limiter dans le temps les mesures à choisir par les FAI serait priver l’ordonnance d’efficacité.
Devant le Cour de Cassation, les FAI invoquèrent que le caractère « définitif » de l’injonction portait « une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté de communication au public par voie électronique en violation…de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme ». Une dernière fois la Cour de Cassation confirma l’interprétation de la Cour d’Appel.

Conclusion
L’article 6.I.8 doit être utilisé à la lumière des critères de rapidité et d’efficacité. Ces critères respectent les principes de subsidiarité et de proportionnalité ainsi que les articles 6 et 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Ainsi que l’énonçait la Cour d’appel de Paris, la procédure de l’article 6.I.8 est « conçue pour la prise rapide de mesures dictées par l’intérêt général ».

_Ah ouais, quand même, c’est sérieux !
_Et...ça concerne les sites pornographiques ?
_Mais non ! les sites négationnistes...

Hé oui, voilà l’outil compliqué mis au ser-vice de la négation, mais pas du vice.