La jurisprudence n’est pas une valeur constitutionnelle, mais elle prévaut par la qualité des cours dont elle émane. Par ailleurs, le principe de non rétroactivité des lois pénales, à l’exception de la rétroactivité in mitius a été mis à mal par les lois définissant les crimes imprescriptibles.
Le statut des revirements de jurisprudence est ambigu et pas exactement précisé.
En droit interne, il semble que les revirements soient rétroactifs
Cette formule est susceptible de deux interprétations : soit la Cour nie l’existence de revirements, les qualifiant de « simple interprétation jurisprudentielle » pour se conformer au dogme de la légalité criminelle ; soit la Cour introduit une distinction entre la simple interprétation, rétroactive, et le véritable revirement, que l’on suppose non rétroactif.
Cette deuxième analyse permet de concilier la position française avec le droit européen : la cour EDH a en effet admis la rétroactivité d’un revirement dés lors que ce revirement est prévisible (S.W. c/R.U., 22 novembre 1995) : il s’agissait en l’espèce de la condamnation d’un mari pour le viol de son épouse. On en revient toujours au critère matériel de prévisibilité du droit pénal, qui prime sur les considérations formelles.
Il existe également des exceptions au principe de rétroactivité in mitius.
La Cour a également pu admettre qu’une loi pénale plus douce prévoit une dérogation à son application rétroactive.
Par arrêt du 7 avril 2004, la Cour de cassation a encore refusé l’application rétroactive d’une norme moins sévère au motif que ce n’était pas le texte pénal qui avait été modifié, mais le code des marchés publics. Les faits poursuivis n’étaient pourtant plus susceptibles de sanction pénale s’ils avaient été commis à l’époque où le juge a statué.