Jeunes mariés, vieux démons : retour sur l’annulation d’un mariage par le TGI de Lille

Gustave Courbet (1819-1877) - L’origine du monde - 1866

« C’est devenu un rituel essentiel de nos sociétés que de scruter à intervalles réguliers le visage de la famille pour y déchiffrer notre destin, entrevoir avec sa mort l’imminence d’un retour à la barbarie, le relâchement de nos raisons de vivre ou bien pour se réassurer au spectacle de son inépuisable capacité de survie. »

Jacques Donzelot, La police des familles, Ed. de Minuit, 2005, p.10.

Aux termes de l’article 7 du titre II de la Constitution de 1791, qui consommait ainsi la rupture avec le droit canonique, il était entendu que le mariage ne devait être au regard de la loi qu’un contrat civil.

Cette conception a prospéré dans le droit contemporain jusqu’à la tentation toujours plus insistante de soumettre le mariage au droit commun des contrats. Cependant, l’alignement du droit matrimonial sur le droit civil ordinaire reste le vœu pieu d’une philosophie libérale, perpétuellement contrariée par la volonté politique de préserver le caractère institutionnel du lien conjugal. Car le contrat de mariage demeure un objet éminemment politique sur lequel s’exerce toujours une logique de gouvernement par la famille, laquelle commande à l’investissement de l’intimité par les autorités publiques.

Si besoin était, la polémique provoquée par l’annulation du mariage d’un couple de confession musulmane par le Tribunal de grande instance de Lille témoigne de la persistance d’un modèle social qui, en dépit de ses homélies libérales, perçoit toujours la famille comme le terrain d’élection du pouvoir politique.

L’affaire a en effet soulevé l’indignation quasi unanime de la classe politique et du monde associatif, réunis pour l’occasion par une virulente démonstration de féminisme et de laïcité. Pourtant, la réalité des faits ne justifiait pas a priori un tel déploiement d’énergie. X... avait épousé Y... en étant persuadé de sa virginité, celle-ci l’ayant conforté dans cette idée de crainte qu’il ne renonce au mariage ; or, il s’aperçoit dès la nuit de noces de sa méprise, et décide de faire annuler un mariage qui, à ses yeux, est voué à l’échec en raison du mensonge sur lequel il a été bâti. À cette fin, il dépose dès le 26 juillet 2006 une demande d’annulation du mariage, à laquelle le Tribunal de grande instance de Lille a fait droit par une décision rendue en date du 1er avril 2008. Le juge a estimé que « Y... acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s’en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de X... au mariage projeté ; que dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint ;  »

Mais considérant que « Cette affaire privée [dépassait] la relation entre deux personnes et [concernait] l’ensemble des citoyens de notre pays, et notamment les femmes[1]  », la ministre de la Justice a ordonné que le parquet interjette appel de la décision d’annulation du mariage.

Ainsi, il incombera à la Cour d’appel saisie de l’affaire de déterminer dans quelle mesure le « défaut » de virginité de l’épouse est ou non susceptible d’entraîner la nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles de la personne au sens de l’article 180 du code civil.

Sans préjuger de la solution qu’adoptera la juridiction d’appel, il importe néanmoins de revenir sur les arguments qui ont conduit à ce que soit érigée en cause nationale une affaire a priori strictement privée. Car lorsque l’on considère la banalité de la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Lille (II) au regard de la théorie générale des nullités du mariage (I), tout laisse à penser que, dans cette affaire, l’ordre public s’est complaisamment laissé submerger par la vindicte populaire (III).

I -La théorie générale des nullités du mariage, révélatrice de la nature toujours équivoque du lien matrimonial

La théorie des nullités du mariage, telle qu’elle résulte de l’article 180 du Code civil, est largement tributaire de la nature équivoque du mariage, toujours tiraillée entre des considérations d’ordre public et la nécessité de préserver son caractère consensuel.

En effet, d’un côté, l’article 180 du Code civil témoigne de la persistance en droit positif du caractère institutionnel du mariage, en préservant ce dernier d’une application intégrale du droit commun des contrats (A). De l’autre, il atteste de la place privilégiée qui est faite à la liberté consensuelle dans le mariage, en s’interdisant notamment d’imposer une définition des qualités essentielles de la personne épousée (B).

A- Le mariage, un contrat ordinaire ?

Inspirée pour une large part du droit commun des contrats, la théorie contemporaine des nullités du mariage prévoit, en vertu de l’article 180 du Code civil, que la nullité du mariage peut être demandée lorsque le consentement matrimonial a été obtenu par la contrainte ou qu’il résulte d’une erreur sur la personne ou sur une qualité essentielle de la personne épousée.

Une différence notable perdure cependant entre le droit du mariage et celui des contrats. En effet, si la violence et l’erreur sont reconnues en droit matrimonial comme vices du consentement au même titre que dans tout autre contrat civil, la jurisprudence n’admet pas que le dol puisse justifier à lui seul la nullité du mariage. Ceci ne signifie pas que l’existence d’un dol sera négligée par le juge saisi d’une demande en nullité du mariage, mais qu’il ne sera pris en considération qu’à condition d’avoir provoqué une erreur sur une qualité essentielle de la personne. En d’autres termes, en droit matrimonial, le dol n’est pas une cause autonome de nullité, mais un accessoire de l’erreur.

Cette exclusion du dol des causes de nullité à part entière du mariage se comprend aisément lorsque l’on considère les caractéristiques respectives de l’erreur et du dol.

En droit des contrats, la simple erreur doit en effet être déterminante du consentement et porter sur une qualité substantielle du contrat (sa nature ou son objet) pour emporter sa nullité[2]. Tandis qu’en matière de dol, il est suffisant que l’erreur provoquée soit déterminante du consentement : elle peut porter sur n’importe quel élément du contrat, y compris sur les mobiles personnels du contractant qui invoque la nullité. À supposer que le dol soit reconnu comme une cause autonome de nullité du mariage, il suffirait ainsi à un conjoint peu scrupuleux, une fois prouvé un mensonge ou une omission volontaire de la part de son épouse, d’alléguer d’une erreur subséquente sur n’importe quelle considération personnelle présentée comme déterminante de son consentement pour obtenir la nullité du mariage. Dans ces conditions, l’article 180 du Code civil, alors même qu’il trouve sa raison d’être dans la protection de l’intégrité du consentement réciproque des époux, deviendrait un mode de rupture du lien matrimonial pour simple convenance personnelle. Si l’on considère le caractère immuable des « manœuvres » de séduction qui précèdent autant qu’elles entretiennent les relations sentimentales, l’on ne peut que partager, ou du moins comprendre les réticences du législateur à ériger le dol en cause indépendante de nullité du mariage.

Pour autant, il n’est pas permis de déduire de cette soustraction partielle au droit commun des contrats que la théorie des nullités du mariage est entièrement dominée par une volonté de limiter le lien matrimonial à sa dimension institutionnelle. En effet, malgré l’existence de ce principe dérogatoire, le refus du législateur de définir la notion de qualité essentielle apparaît comme une reconnaissance évidente de la dimension consensuelle du mariage.

B- Le silence de l’article 180 du Code civil, une reconnaissance tacite du caractère subjectif des qualités essentielles de la personne épousée

L’article 180 du Code civil, dont le premier alinéa vise à lutter contre les mariages forcés, permet également de demander l’annulation du mariage par celui des époux qui peut revendiquer une erreur sur la personne épousée ou sur les qualités essentielles de celle-ci. Il s’agit d’une transposition en droit matrimonial du principe déjà inscrit à l’article 1 110 alinéa 2 du Code civil, lequel dispose que l’erreur sur la personne avec laquelle on a intention de contracter constitue une cause de nullité, dès lors que la considération de cette personne est la cause principale de la convention.

En effet, même s’il intéresse plus qu’un autre l’ordre public, le mariage n’en reste pas moins un contrat intuitu personae : c’est la considération de la personne qui précède, détermine et commande l’existence du lien matrimonial. Il est par conséquent légitime que le mariage, au travers de l’article 180 du Code civil, fasse l’objet de dispositions spécifiques aux fins de garantir l’appréciation des qualités de la personne épousée.

Toutefois, cette volonté de préserver le caractère éminemment personnel du mariage se déduit moins des dispositions expresses de l’article 180 du Code civil que de son silence. Celui-ci ne donne en effet aucune définition de la notion de qualité essentielle, laissant ainsi cette question à l’appréciation souveraine du juge[3]. Implicitement, le législateur a ainsi reconnu qu’en matière de mariage, le consentement est toujours affaire de casuistique.

Mais bien que souveraine, l’appréciation du juge n’est pas pour autant discrétionnaire. En effet, pour prononcer la nullité du mariage, le juge doit impérativement constater la réunion de deux conditions. D’une part, l’erreur invoquée doit être objective, c’est-à-dire qu’elle doit porter sur un fait avéré. Elle ne peut consister en un simple défaut d’appréciation subjective de telle vertu morale ou de tel trait de caractère : l’erreur d’appréciation doit nécessairement être médiatisé par l’existence d’un fait objectif. D’autre part, elle doit être déterminante du consentement de celui qui invoque la nullité : ce dernier doit démontrer qu’il n’aurait pas consenti au mariage sans cette erreur.

Mais de toute évidence, ces deux conditions informent sur les caractéristiques de l’erreur, non sur la consistance même de la notion de qualité essentielle. Selon la doctrine juridique, puisque l’erreur sur la personne s’entend exclusivement d’une méprise sur l’état civil de la personne[4], et donc sur un élément caractérisé par sa stabilité, il serait logique de considérer que l’erreur sur les qualités essentielles de la personne doit se référer, a contrario, aux seuls éléments instables de la personne[5]. La jurisprudence n’a cependant pas adopté ce raisonnement doctrinal. Elle considère en effet que la nullité du mariage sur le fondement d’une erreur sur les qualités essentielles de la personne peut résulter d’une méprise sur des éléments qui relèvent objectivement de l’état civil, tel l’état de veuf ou divorcé[6]. Au sens de l’article 180 du Code civil, il paraît donc indifférent que la qualité essentielle de la personne soit une donnée immuable ou sujette à modification. En d’autres termes, si la qualité présumée doit être essentielle du point de vue du consentement de celui qui invoque la nullité, il n’est pas nécessaire qu’elle soit substantielle à la personne contre qui s’exerce l’action en nullité.

Par ailleurs, en dépit d’une idée reçue et encore singulièrement entretenue par la doctrine[7], il est parfaitement incertain que la qualité escomptée par le conjoint doive être communément considérée comme essentielle pour être reconnue comme telle au sens de l’article 180 du Code civil. Il suffit pour s’en convaincre de considérer la position jurisprudentielle selon laquelle la dissimulation d’un divorce peut justifier la nullité du mariage. Il est en effet considéré comme erreur sur une qualité essentielle entraînant la nullité du mariage « le fait d’ignorer pour un époux nourrissant des sentiments religieux profonds d’ignorer que son conjoint se trouvait précédemment dans les liens d’un mariage religieux[8] ». Dans cette hypothèse, sauf à ignorer les statistiques en matière de remariage et de famille recomposée, l’on ne peut raisonnablement décréter que l’absence de mariage antérieur est communément considérée comme une qualité essentielle de la personne épousée : il est manifeste que le consensus, pour autant qu’il existe, ne porte pas sur la nature de la qualité attendue, mais sur la réprobation du mensonge, dont on sait qu’il ne peut à lui seul justifier la nullité du mariage. Il apparaît de plus que la prise en considération des sentiments personnels du demandeur de la nullité, et notamment de ses convictions religieuses, occupe une place prépondérante dans l’appréciation du caractère essentiel de la qualité en cause.

Par conséquent, il faut convenir qu’en matière de nullité du mariage, le raisonnement juridique est indépendant de la moralité générale et qu’il se construit, d’une part, sur une appréciation essentiellement subjective du caractère essentiel de la qualité escomptée, et, d’autre part, sur l’appréciation du caractère objectif et déterminant de l’erreur invoquée.

II - L’annulation du mariage à Lille, une application ordinaire de la loi française

Entre autres critiques, toutes tendances politiques confondues, il a été fait grief à la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Lille « d’introduire la “répudiation” religieuse de l’épouse dans la loi[9]  » française ou encore d’être une « fatwa contre la liberté des femmes[10] ».

Or, si ce n’est une focalisation à outrance sur confession religieuse du couple en cause, rien ne permet de justifier de telles allégations. Car lorsque l’on considère les arguments invoqués par l’époux (A) et le raisonnement juridique tenu par le juge (B), il apparaît que l’annulation de ce mariage procède d’une application parfaitement classique du droit français.

A - De l’intérêt légitime de l’époux à agir en justice

Toute personne qui agit en justice, pour voir sa demande prise en considération par le juge, doit pouvoir se justifier d’un intérêt légitime à agir, c’est-à-dire d’un intérêt juridiquement protégé.

Or, pour certains commentateurs, cette première condition n’était pas satisfaite en l’espèce, et la demande de l’époux aurait par conséquent dû être déclarée purement et simplement irrecevable[11]. Cette opinion pourrait être partagée si l’époux avait fondé sa demande en annulation du mariage sur le seul grief de la non-virginité de son épouse, auquel cas aurait effectivement dû être constaté le défaut d’intérêt à agir de l’époux, aucune disposition légale n’étant spécifiquement dédiée au maintien de la virginité prénuptiale des époux.

Mais force est de constater que, en l’occurrence, la question de la virginité tient en définitive moins de place dans le raisonnement juridique de l’époux que dans celui que soutiennent les détracteurs de l’annulation du mariage. En effet, pour reprendre les termes de la demande formée par l’époux, le défaut de virginité de son épouse est principalement évoqué en raison de ce qu’il prouve que « le mariage a commencé par un mensonge, lequel est contraire à la confiance réciproque entre époux pourtant essentielle dans le cadre de l’union conjugale  ». De fait, il paraît difficile de remettre en cause la légitimité du motif invoqué par le mari, sauf à négliger l’importance de l’obligation de loyauté et de sincérité imposée entre époux, dont on sait qu’elle emporte des effets antérieurement à la conclusion du mariage[12]. À titre d’exemple, et ce sur la base d’une jurisprudence solidement établie, il est admis que la dissimulation d’un divorce antérieur peut justifier la nullité du mariage, notamment lorsque l’existence de cette union précédente heurte les sentiments religieux de l’autre conjoint et l’empêche en outre de célébrer un mariage religieux comme il en avait l’intention[13].

Eu égard à la légitimité de l’intérêt invoqué au soutien de la demande en nullité du mariage - et ce même si, le dol n’étant pas reconnu comme cause de nullité du mariage, une procédure de divorce pour faute aurait vraisemblablement été plus appropriée - il n’était donc pas dans les options du juge de remettre en cause la recevabilité de la requête du mari. Pour ne pas se rendre coupable d’un déni de justice, le juge avait obligation de se prononcer sur le fond de l’affaire, ce dont il s’est acquitté avec une certaine réticence.

B - Le mensonge de l’épouse, preuve suffisante de l’erreur du mari

De toute évidence, la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Lille se caractérise avant tout par une déconcertante sobriété, par une économie de moyens qui excuse en partie les nombreuses spéculations juridiques auxquelles se sont livrés ses détracteurs.

Pour faire droit à la demande de l’époux, le juge se satisfait en effet de constater que l’épouse « acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s’en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de X... au mariage projeté ; que, dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint ; ». Le mensonge de l’épouse, manifestement, prime sur toute autre considération dans le raisonnement juridique du juge.

Pour autant, est-il permis d’en conclure que le mensonge à lui seul suffit justifie ici l’annulation du mariage, et que le juge a par conséquent dérogé au principe d’éviction du dol des causes de nullité du mariage ? Encore faut-il, pour répondre convenablement à ces interrogations, déterminer à quel titre le mensonge de l’épouse intervient dans le dispositif juridique employé par le juge. Pour ce faire, il est important de distinguer dans un premier temps les deux techniques juridiques que le juge fait coïncider dans son dispositif, à savoir l’appréciation juridique de l’erreur et celle du dol. Dans un deuxième temps, il importe plus encore de ne point se laisser abuser par le hiatus qui subsiste entre la lettre et l’esprit de l’article 180 du code civil.

En effet, la première cause d’incertitude quant au véritable motif juridique de l’annulation tient à l’interdépendance qui existe entre le dol et l’erreur. Pour mémoire, le dol se définit comme une erreur provoquée et sans laquelle le consentement n’aurait pas été donné. Son existence suppose donc la réunion d’un élément matériel et d’un élément moral, c’est-à-dire la commission d’une manoeuvre répréhensible et la volonté d’induire en erreur. En outre, il doit être déterminant du consentement pour entraîner la nullité. Tandis qu’en matière d’erreur sur une qualité essentielle, il faut non seulement que ladite erreur soit objective, que la considération de la personne soit déterminante du consentement de la victime de l’erreur et qu’elle ait été convenue comme telle entre les deux parties, mais encore que ladite erreur soit excusable, c’est-à-dire qu’elle ne soit pas grossière à un point tel qu’elle aurait dû être évitée. In fine, la différence entre l’erreur et le dol tient donc à ce que la première est spontanée tandis que l’autre est provoquée ou du moins exploitée : seule les distinguent en théorie la condition relative au caractère excusable de l’erreur. Mais cette frontière se révèle illusoire en pratique, puisque la jurisprudence considère que l’erreur provoquée par une manoeuvre dolosive est toujours excusable[14], érigeant ainsi les critères du dol en modalité de preuve de l’erreur.

Ensuite, il est d’autant plus malaisé de déterminer ce qui, du défaut de virginité de l’épouse ou du mensonge en tant que tel, a finalement emporté la conviction du juge, car l’esprit et la lettre de l’article 180 alinéa 2 du code civil diffèrent sensiblement quant à la finalité de l’action en nullité du mariage. En effet, selon une interprétation littérale de cet article, la nullité du mariage ne doit viser qu’à la réparation d’une erreur objective, indépendamment de toute notion de faute. Mais dans la pratique jurisprudentielle, nul doute que l’action en nullité du mariage tend à réprimer les effets d’une faute subjective, le plus souvent constitutive d’un manquement à l’obligation de sincérité entre époux.

Tous les paradoxes juridiques que recèle la théorie des nullités du mariage, la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Lille est parvenu à les cristalliser. Modèle du genre, elle se fonde sur dispositif juridique où le dol de l’épouse vaut preuve de l’erreur de l’époux, et débouche sur une solution où la réparation de l’erreur objective du mari vaut sanction implicite de la faute subjective de l’épouse. Le raisonnement juridique tenu par le juge est en effet dominé par une logique de coïncidence, selon laquelle le dol de l’épouse, constitué par son mensonge, n’intervient en définitive qu’à titre de preuve des caractères objectif et déterminant de l’erreur de l’époux. En premier lieu, il est en effet considéré que le mensonge de l’épouse sur sa virginité, avoué par elle, démontre que l’erreur du mari est bien objective, puisque portant sur un fait établi. Ensuite, il est déduit des raisons données à son mensonge qu’elle connaissait le caractère déterminant de sa virginité prénuptiale et que, par conséquent, cette question était reconnue comme essentielle par les deux futurs époux. Par suite, le juge conclut au bien-fondé de la nullité, sur la simple constatation de réunion des conditions de l’erreur sur une qualité essentielle de la personne : la question de la virginité prénuptiale de l’épouse était en effet déterminante du consentement de l’époux et reconnue comme telle par l’épouse ; l’erreur sur cette question était bien objective puisque la non-virginité de l’épouse est confirmée par cette dernière ; l’erreur était excusable puisque provoquée par le mensonge de l’épouse.

Aussi faut-il en conclure que c’est incontestablement sur le fondement de l’erreur sur une qualité essentielle de la personne que la nullité du mariage est prononcée, mais que dans cette application purement mécanique de l’article 180 du code civil, la question de fond que soulevait l’exigence de virginité prénuptiale a disparu, pudiquement recouverte par celle de l’obligation de sincérité entre époux[15]. Toute la question est aujourd’hui de savoir si cette pudeur judiciaire persistera devant la Cour d’appel.

 

III - De l’ordre public à la vindicte populaire...

Pour l’essentiel, la critique de la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Lille s’est nourrie de deux arguments. Le premier a consisté à dénoncer le caractère discriminatoire du jugement, le second à invoquer de façon plus générale le caractère absolu du droit des femmes à disposer librement de leur intimité. Or, le premier argument est aussi inopérant en droit (A) que le second contredit de lui-même le bien-fondé des revendications formulées par les détracteurs de l’annulation d’un mariage (B).

A - Une discrimination imaginaire

Bien que manifestement animés des meilleures intentions, les détracteurs de la décision rendue en première instance ont peu de chances de voir leur argument-phare prospérer devant la Cour d’appel.

Nombreux sont ceux qui en effet paraissent considérer que l’annulation de ce mariage constitue « un cas flagrant de régression discriminatoire  »[16]. Cette dénonciation du caractère discriminatoire du jugement tire argument du fait que la virginité masculine ne peut être physiquement prouvée, et qu’une femme ne pourrait par conséquent utilement invoquer le défaut de cette qualité dans une action en nullité du mariage.

Recevable dans l’absolu, cet argument est cependant parfaitement inopérant en droit. En effet, l’application de l’article 180 du Code civil se soucie fort peu des verdicts physiologiques. En témoigne le refus jurisprudentiel d’ordonner des expertises médicales en la matière, celles-ci étant en considérées comme portant atteinte à l’intégrité physique et à la dignité de la personne concernée[17]. C’est sur un autre terrain que le droit collecte les éléments susceptibles d’emporter la conviction du juge. Ainsi, comme le démontre par ailleurs la décision tant décriée, le juge se satisfait aisément d’un simple aveu judiciaire. Or, sauf à attribuer à la gent féminine le monopole de la sincérité, il apparaît que la preuve du défaut de virginité masculine peut être établi de façon identique.

Quant à savoir si une telle exigence peut dans l’absolu être posée par une femme, il suffit pour s’en convaincre de cesser de se focaliser sur la religion des deux époux concernés en l’espèce. À titre d’exemple, les relations sexuelles avant le mariage sont prohibées chez les Témoins de Jéhovah, qui revendiquent près de 100 000 adeptes en France[18]. Aussi l’hypothèse d’une action en nullité du mariage par une épouse pour qui la virginité serait une condition essentielle du mariage n’a rien de fantaisiste.

L’argument tiré d’un supposé caractère discriminatoire de la décision d’annulation du mariage est donc manifestement irrecevable. Au regard du droit, la virginité peut être utilement invoquée comme qualité essentielle de la personne épousée tant par l’homme que par la femme. Persister dans l’affirmation du contraire témoigne au mieux d’une vision idéelle de la femme, au pire d’une mauvaise foi qui discrédite autant les principes de la laïcité qu’elle dessert la cause féministe.

B - L’appel au législateur : la liberté sexuelle ou l’indisponibilité du corps humain ?

Au bien-fondé juridique de l’annulation du mariage, l’on a également opposé le caractère absolu de la liberté sexuelle et l’archaïsme de la loi. Ainsi, la philosophe Elisabeth Badinter s’est dit « ulcérée par la décision du tribunal d’accepter de juger ça parce que la sexualité des femmes est une affaire privée et libre en France, absolument libre  »[19]. De même, pour l’éditorialiste Laurent Joffrin, « La décision de justice d’instance menace surtout l’émancipation future de centaines d’autres femmes qui ont droit, comme toutes dans ce pays, à la libre disposition de leur intimité  »[20]. C’est pourquoi, anticipant la possibilité d’une confirmation en appel puis en cassation de l’annulation du mariage, certains n’hésitent pas à suggérer l’adoption d’ « une loi visant à exclure la non-virginité comme cause déterminante du consentement[21]  ».

Or, il y a un paradoxe insoutenable à revendiquer dans un même élan d’indignation le caractère absolu de la liberté sexuelle de la femme et l’adoption d’une loi visant à restreindre l’usage de cette liberté. Car en toute logique, la raison d’être véritable d’une telle loi ne serait pas de protéger la future épouse d’une obligation de chasteté qui lui serait imposée, mais d’empêcher celle-ci de jamais consentir, fut-ce de sa propre initiative, à ce que la question de sa virginité soit considérée comme essentielle à la conclusion du mariage. En effet, dans l’hypothèse où la future épouse est contrainte et forcée d’accepter une obligation de virginité prénuptiale, les dispositions de l’article 180 alinéa 1 du code civil permettent déjà de frapper de nullité le mariage conclu par seule suite des pressions exercées par la famille ou le futur époux. De fait, les véritables destinataires de la loi nouvelle seraient les couples au sein desquels existe un consensus sur la question de la virginité prénuptiale ; il s’agirait donc bien, sur le terrain de la philosophie juridique, de restreindre la liberté contractuelle des époux.

Mais si l’on comprend d’emblée l’absolue nécessité de faire prévaloir en droit commun des contrats le principe d’indisponibilité du corps humain sur celui de la liberté contractuelle, il paraît en revanche absurde de soumettre le contrat de mariage à cette même logique. En effet, tel qu’il résulte de l’article 16-1 du code civil, le principe d’indisponibilité du corps humain vise à préserver la dignité humaine des tentations mercantiles et de l’exploitation de la détresse morale et financière, en interdisant que le corps humain, ses éléments ou ses produits ne puissent faire l’objet d’un droit patrimonial. Mais le contrat de mariage ne fait pas naître au profit d’un conjoint de droit de propriété sur l’autre, il n’entraîne pas d’aliénation du corps au sens juridique du terme, quand bien même « la personne qui se marie [est] à la fois partie contractante et objet du contrat ». Pour prendre l’exemple le plus en rapport avec la question de la virginité prénuptiale, et si l’on veut à tout prix juger le contrat de mariage à l’aune des contrats ordinaires, il faut convenir que le devoir de fidélité est constitutif d’une simple obligation de ne pas faire, et non d’une aliénation. De même, depuis la reconnaissance et la condamnation du viol entre époux entre 1992[22], il n’est plus permis de déduire de la notion de devoir conjugal[23] qu’elle confère sur le corps de l’autre conjoint un droit d’usage caractéristique du droit de propriété. Le contrat de mariage étant ainsi expurgé de toute emprise patrimoniale du conjoint sur le corps de l’autre, l’on saisit mal comment il pourrait être soumis au principe d’indisponibilité du corps humain, puisque ce dernier y est devenu un objet purement symbolique sur lequel aucun droit réel ne peut être revendiqué.

De fait, il est permis de sérieusement douter de la pertinence et de la légitimité d’une innovation législative qui, en définitive, vise à ériger une conviction religieuse en cause illicite du contrat de mariage. Certes, il n’est pas admissible que le principe de la laïcité puisse fournir un blanc-seing à tous les archaïsmes qui tentent aujourd’hui de réinvestir l’espace public. Mais que doit-il en être lorsque ce qui peut à raison être jugé rétrograde par certains constituent pour d’autres, d’un commun accord et en leur âme et conscience, un gage de la sincérité et de la force de leur engagement ? Si la femme bénéficie pleinement de la libre disposition de son intimité, si, comme le soutient Elisabeth Badinter,« la sexualité des femmes est une affaire privée et libre en France, absolument libre », il faut admettre par suite qu’elles puissent également en faire usage dans un sens qui n’agréé pas nécessairement l’opinion publique. À plus forte raison dans le cadre du mariage, « union qui est autant l’œuvre de l’autorité publique que celle des époux  »[24].

A lire également :


Brigitte CHARLES-NEVEU, Le jugement du Tribunal de Grande Instance de LILLE du 1er avril 2008 est-il un poisson d’avril ?

Cosmic Dancer, Un hymen en otage ; Mari à tout prix

Diner’s Room, Mariage et virginité : un bûcher des vanités à la française

Maitre Eolas, N’y a-t-il que les vierges qui puissent se marier ?

Patrick MORVAN, La nullité du mariage pour absence de virginité : Droit, sexe et religion.

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[11] CHARLES-NEVEU Brigitte, Le jugement du Tribunal de Grande Instance de LILLE du 1er avril 2008 est-il un poisson d’avril ?, 27 juin 2008, www.eurojuris.fr